Sentenza del Consiglio di Stato sulle varianti in corso di opera

La V Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 13 maggio 2013, n. 2587 prende in esame il caso in cui delle problematiche tecniche abbiano reso necessario la realizzazione di una variante in corso d’opera.

Consiglio di Stato, sez. V, 13 maggio 2013, n. 2587 
Edilizia e urbanistica - Linea di gronda - Innalzamento di 25cm rispetto al progetto assentito - Va computato come volume tecnico. 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 
 
Il Consiglio di Stato 
 
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) 
 
ha pronunciato la presente 
 
SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 11752 del 2001, proposto da: 
 
Marcante Giampaolo, Marcante Renzo e Pasquini Marco, rappresentati e difesi dagli avv. Vittorio Chierroni e Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 
 
contro 
 
Comune di Pelago; 
 
per la riforma
 
della sentenza del T.A.R. TOSCANA, Sez. II, n. 01311/2001, resa tra le parti, concernente demolizione opere realizzate in difformità della concessione edilizia;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 
Viste le memorie difensive; 
Visti tutti gli atti della causa; 
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi G. su delega di Iaria D.; 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 
 
FATTO
Giampaolo e Renzo Marcante erano titolari di concessione edilizia rilasciata dal Comune di Pelago per il risanamento conservativo di un annesso agricolo e realizzazione di una nuova unità abitativa. Con verbale in data 3 gennaio 1986 la polizia municipale aveva loro contestato l’effettuazione di lavori in ritenuta difformità dalla predetta concessione e di conseguenza il Sindaco aveva emesso ingiunzione a demolire ai sensi dell’art. 12 L. n. 47/1985, con atto n. 12 in data 4 marzo 1986. 
Il successivo 22 aprile 1986 gli interessati avevano presentato domanda di variante in corso d’opera, che era stata però respinta in seguito al parere negativo della commissione edilizia (nota sindacale del 4 giugno 1986).
Gli interessati, unitamente a Renzo Pasquini direttore dei lavori, proponevano allora ricorso al TAR della Toscana, contestando l’erronea applicazione dell’art. 12 L. n. 47/1985 e l’eccesso di potere sotto vari profili relativamente alla primitiva ingiunzione di demolizione. 
Il TAR, con sentenza n. 1311 del 1° agosto 2001, respingeva il ricorso, rilevando in ogni caso che la struttura risultante dai lavori concretizzava comunque un aumento di volume che non poteva che esulare dal risanamento conservativo, dato che questo titolo non consente modificazioni agli elementi essenziali della costruzione, né era in qualche modo dimostrato che la riduzione potesse apportare pregiudizi strutturali.
Con appello al Consiglio di Stato notificato il 15 novembre 2001 i Marcante ed il Pasquini sollevavano avverso la sentenza in parola le seguenti censure:
1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 L. n. 47/1985. La difformità in questione riguarda un lievissimo innalzamento della linea di gronda del fabbricato – cm 25 - e un conseguente modesto aumento volumetrico. Il solaio posto tra il piano terreno ed il piano primo è stato realizzato appunto ad un’altezza maggiore di cm. 25 per non interferire con la sottostante apertura dell’autorimessa, viste le lesioni murarie esistenti e l’apertura ad arco dell’apertura stessa, il tutto su espresso suggerimento del tecnico del Genio Civile di Firenze. E’ evidente come questo maggiore spessore concretizzi esclusivamente un volume tecnico, come tale non computabile ai fini del calcolo dell’altezza e del volume complessivi del fabbricato e non può essere sanzionabile con l'ingiunzione di demolizione, ma, al contrario, può essere oggetto di autorizzazione o concessione di variante in corso d’opera ex art. 15 L. n. 47/1985 (secondo le norme al tempo vigenti).
2. Sotto altro profilo: violazione dell’art. 12 L. n. 47/1985. E’ evidente che l’ingiunto abbassamento del solaio in questione porterebbe oggettivamente alla demolizione dell’intera parte superiore dell’edificio per ricostruirla successivamente a diversa quota.
3. Mancata pronuncia su un punto decisivo della controversia. La sentenza impugnata ha del tutto ignorato che nelle more del giudizio il pretore di Pontassieve, con sentenza 4 maggio 1989 n. 42, ha escluso la sussistenza di un fatto qualificabile come parziale difformità dalla concessione edilizia, stante l’irrilevanza della variazione. 
Gli appellanti concludevano per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese. 
Il Comune di Pelago non si è costituito in giudizio. 
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione. 
 
DIRITTO
 
Il Collegio ritiene dirimente ai fini della decisione il fatto rappresentato nel terzo motivo riguardante l’intervenuto giudicato penale di cui alla sentenza del pretore di Pontassieve n. 42 del 4 maggio 1989, con la quale è stata esclusa la sussistenza di una parziale difformità dell’intervento contestato rispetto alla concessione edilizia al tempo rilasciata. 
E’ pacifico che l’immobile abbia subìto un innalzamento della linea di gronda di cm. 25 rispetto al progetto assentito, in quanto il solaio posto tra piano terreno e piano primo, che doveva inizialmente collocarsi a m. 2,70 dal pavimento dell’autorimessa al piano terreno, è stato poi realizzato a m. 2,95, visto che la preesistente apertura ad arco non consentiva una rottura muraria per il connesso abbassamento senza provocare lesioni strutturali. 
Ed è conseguentemente altrettanto pacifico che la riduzione in pristino, nel caso l’eliminazione dell’aumento della quota di imposta, avrebbe comportato sia problemi ingegneristici radicali, sostanzialmente una demolizione e ricostruzione quasi totali, sia un pregiudizio alla struttura, come riportato nel precedente capoverso; quindi appare erronea – si veda il secondo motivo dell’atto di appello – l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata di un’assenza di prova riguardo al pregiudizio derivante alla costruzione dall’assunzione della sanzione demolitoria. 
In ogni caso, comunque, prevale il riconoscimento svolto dal pretore, secondo il quale la maggiore altezza ricavata non può essere configurata come “totale difformità”, né come “variazione essenziale”, ma va computata come volume tecnico, in quanto irrilevante ai fini del calcolo della volumetria per il suo carattere meramente interno e non utilizzabile o praticabile direttamente. 
Visto quindi il disposto dell’art. 654 c.p.p., i fatti accertati nella sentenza n. 42 del 4 maggio 1989 devono assurgere a giudicato nel presente appello che deve dunque essere accolto.
La risalenza dei fatti consente la compensazione delle spese di giudizio tra le parti per ambedue i gradi.

P.Q.M. 
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’impugnato provvedimento di ingiunzione. 
Spese compensate per i due gradi. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.